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近一段时间以来，对食品中菌落总数检测超标的情形该如何查处，在监管人员中产生了很大的争论。
有观点认为此种情况违反了《食品安全全法》第三十四条第十三项，应依据该法第一百二十四条第二款进行处罚。例如，上海市食药监局于2016年3月1日答复上海市青浦区市场监督管理局时称“监督抽检发现集体用餐配送膳食(包括盒饭和桶饭)中菌落总数不符合《食品安全地方标准集体用餐配送膳食》(DB31/2023-2014)的，违反条款应适用《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第(十三)项。”(沪食药监餐饮〔2016〕170号)。
也有观点认为此情形违反了《产品质量法》第二十六第二款第一项，依据该法第四十九条进行查处。例如，江苏省食药监局在2015年8月3日答复杨州市食药监局时称“菌落总数超过食品安全标准限量违反了《产品质量法》第二十六第二款第一项之规定，可按照《产品质量法》第四十九条进行查处”(苏食药监函[2015]194号)。
对于此种相类似情形，为何两个不同省局的答复产生了不意见?对于食品中菌落总数超标的情况到底该如何查处?这得从新老《食品安全法》及《食品卫生法》说起。
《食品卫生法》第九条第十二项规定“禁止生产经营其他不符合食品卫生标准和卫生要求的”，并且在第四十二条规定“生产经营禁止生产经营的食品的，责令停止生产经营，立即公告收回已售出的食品，并销毁该食品，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的，处以一千元以上五万元以下的罚款。情节严重的，吊销卫生许可证”。据此，可以明确的是在《食品卫生法》执行期间，对食品中检测菌落总数超标的情形，可视为“生产经营其他不符合食品卫生标准和卫生要求的”，应按照上述款项进行查处。但在老《食品安全法》中，该法第二十八条第十一项规定“禁止生产经营其他不符合食品安全标准或者要求的食品”，该条款与《食品卫生法》中第九条基本相似，即将食品中菌落总数超标规类于“其他不符合食品安全标准或者要求的食品”，但老《食安法》第八十五条的罚则与《食品卫生法》第四十二条的罚则明显不同，该法第八十五条第二项规定，“对生产经营致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品，应予……处罚”。
由于菌落总数不在“致病性微生物及其他危害人体健康的物质”范畴之内，因此，对于菌落总数超标的食品只能按照老《食品安全法》第五十三条规定要求生产经营企业进行召回，而无法进行行政处罚。对此情形，按照特别法无适用条款时可适用普通法的原则，可依据《产品质量法》第四十九条“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品(包括已售出和未售出的产品，下同)货值金额等值以上三倍以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定进行查处。江苏省食药局答复杨州市食药局的回函也可能出于此原因。
自去年十月一日起，新《食品安全法》开始实施，该法第三十四条第十三项规定“禁止生产经营其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”，该项作为兜底条款，对菌落总数等非致病性微生物检测超过食品安全标准的情形进行了规定，并且该法一百二十四条第二款明确规定“生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚”。
据此，只要在食品安全检测标准中有菌落总数检测项目，只要菌落总数检测超过限量标准，都应该按照此条款进行查处，上海市食药局对上海市青浦区市场监督管理局的答复应具有指导意义。
